Источники права: проблемы в юридической науке

В настоящее время для повышения эффективности воздействия права на общественное развитие важное значение имеет правильное построение совокупной системы нормативных правовых актов. Принимаемые и действующие нормативные акты обладают общими и специфическими чертами, находятся в строгой зависимости друг от друга. Располагаясь в определенной системе, нормативные акты различных органов должны занимать свои определенные места в данной системе, дополнять и обусловливать друг друга. Игнорирование этого факта снижает эффективность правотворческой и правоприменительной деятельности, затрудняет формирование нормативно-правового массива, доступного для граждан, должностных лиц и специалистов. Острота проблемы становится еще более ощутимой в современный период коренного обновления законодательства.

В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. Действительно, сколь бы четкими и ясными ни были их предписания, они останутся лишь упражнениями в области логики или грамматики, пока не примут форму закона, указа, декрета и т. д. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение.

Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы Республики Казахстан источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников, и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его структуру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т.д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т.д.).

Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем, новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) норм международного права.

При классификации источников европейского права в ее основу можно положить структуру правовой системы. Структура, как известно, включает доктринальный, нормативный и социологический элементы («пласты», уровни и т.д.). На доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как доктрина и принципы права. В рамках нормативного ее «пласта» - нормативный акт, а в сфере права реализации - правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай. Их рассмотрение можно построить на основе сочетания исторического и логического подходов: от обычая - через судебный прецедент и судебную практику - к закону, а от него - к таким источникам права, как доктрина, принципы права, нормативный договор [1; С. 147].

При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия «обычай». Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения.

В правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай - это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно-организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание не раскрывает ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С исторической точки зрения, за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с «мировым порядком». Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай - через разрешения и запреты - не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее, известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства («варварские правды»), в других - по указанию королевских властей (как, например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права [3; С. 269].

Неоднозначно место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание; б) признание обычая в качестве субсидиарного источника; в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права: Франция, ФРГ, Япония и т. д.).

Судебный прецедент - наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от «классического» его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу [2; С. 26].

Суть доктрины прецедента - в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge-made law), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других — создают новую норму права (креативный прецедент).

Обязательным в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи.

Другой составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем, отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до конца не разработана».

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при ее толковании.

Наконец, третий фактор - это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права.

В странах романо-германского права судебная практика, или совокупность принципиальных решений верховных судебных инстанций по вопросам правоприменения, не рассматривается в качестве источника права.

Однако правотворческая роль судебной практики обусловлена здесь не столько характером правовой доктрины, сколько ее эволюцией в ходе двадцатого столетия. В итоге судебная практика все чаще признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону.

Касательно современной правовой науки Казахстана, важно отметить, что вопросами судебного прецедента затронуты при исследовании проблемы формирования правовой системы, применения и толкования права. В частности, это труды таких ученых, как Е.Б. Абдрасулова, М.Т. Баймаханова, С.З. Зиманова, А. Матюхина, С.Н. Сабикенова. Также имеются отдельные публикации, где вопросы судебного прецедента рассматриваются с перспективой на возможность его легализации в будущем. В основном, авторами этих публикаций являются судейские работники.

Разработка проблем судебного прецедента позволит раскрыть его возможности, выступающие гарантиями обеспечения независимости и профессионализма судей. Независимый суд выступает важным признаком и принципом правового государства, его венцом. В этой связи, начиная с 90-х гг., в Казахстане, как и других странах СНГ, сердцевиной правовой реформы стала судебная реформа. Сегодня можно констатировать определенные сдвиги в этой сфере.

В современных условиях судебная власть выступает самостоятельной и равноправной с другими ветвями власти. Однако президент РК Н. Назарбаев в своем выступлении на 3 Съезде судей отметил, что в этом направлении предстоит еще многое сделать, и четко обозначил задачи, которые необходимо решить в первую очередь. Одной из важнейших задач признается повышение профессионализма судей, создание условий для ликвидации коррупции в судебной и всей правоохранительной системе, обеспечение максимальной открытости работы судов. Именно прецедентное право способствует обеспечению, с одной стороны, независимости судебной власти, а с другой, ее прозрачности, компетентности и профессионализму.

Подводя итог краткому обзору степени разработанности проблемы, можно сделать вывод, что проблема судебного прецедента есть одна из неразработанных и дискуссионных. Это, в свою очередь, требует внимательного осмысления данного правового явления, что способствует установлению роли и значения судебного прецедента в социально-правовой жизни общества, в совершенствовании правовой системы.

Понятие «нормативно-правовые акты» включает широкий комплекс актов правотворчества, издаваемых органами законодательной, исполнительной, а нередко и судебной власти. Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия «законодательство» в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи [5; С. 147].

Немаловажную роль играют нормативно-правовые акты и в странах англо-американского права. Столь важное значение нормативно-правовых актов в правовом регулировании объясняется рядом их существенных преимуществ в сравнении с другими источниками права: это, в частности, общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность охвата широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, высокая техника систематизации и кодификации нормативно-правовых актов.

Нормативно-правовые акты издаются органами государства лишь в определенной форме и в рамках компетенции правотворческого органа. Отсюда юридическая сила нормативного акта определяется местом в системе органов государства того органа, от имени которого он издан. В свою очередь, в иерархии нормативно-правовых актов отражается структура государства. В федеративных государствах в ней преломляется федеративная форма государственного устройства.

Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу. Хотя принципы построения системы нормативных актов в общем и целом одинаковы (иерархичность, соподчиненность, как правило, верховенство закона), однако едва ли возможно дать единую универсальную классификацию нормативно-правовых актов.

Этому видится, по меньшей мере, два объяснения. Во-первых, новые тенденции «на стыке» международного и национального права.

Они проявляются в признании общепризнанных принципов и норм международного права составной частью права национального, в конституционном закреплении примата норм международного права перед правом внутригосударственным в ряде стран Западной Европы.

В частности, по этой причине принцип верховенства закона приобретает ограниченное толкование. Указанная тенденция нашла отражение в Конституции Российской Федерации, однако недостаточная четкость конституционных формулировок привела к дискуссии в научной литературе и к взаимоисключающим выводам из анализа одних и тех же норм. Другое объяснение видится в доктринальных и структурных различиях между правовыми системами, а порой и в рамках правовых семей.

Так, не является универсальной форма конституций. Они могут быть писаными и неписаными (при известной условности этого деления), иметь форму моноконституционного акта и нескольких основных законов (Швеция, Финляндия) и т.д. Существенно различаются концепции закона. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В первом случае под ним понимают любую писаную или неписаную норму, подлежащую защите в судебном порядке, во втором - собственно акт парламента. Термином «законодательство» здесь охватываются нормативные акты общегосударственных органов (правительства, министров), принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу («делегированное законодательство»), а также подзаконные акты (by-laws) некоторых местных органов [6; С. 168].

В странах романо-германского права различают понятия «закон в материальном смысле», т.е. всякую норму, исходящую от государства, независимо от форм ее изложения, и «закон в формальном смысле». В последнем случае речь идет о принятом в особом порядке акте высшего представительного органа государственной власти, обладающем высшей юридической силой.

Неодинаковы и виды законов. В Великобритании, например, это парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство.

В странах романо-германского права обычно различают конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-рамки, законы-декреты, чрезвычайные законы. Кроме того, в странах - членах Европейского Союза приравниваются к закону и даже обладают приоритетом перед ним акты ЕС, в частности, постановления, директивы, решения, принимаемые органами Союза.

Система нормативных правовых актов Республики Казахстан в настоящее время страдает от несогласованности нормативного материала. В современных условиях интенсивного текущего правотворчества, которое имеет место сейчас и, в известной мере, будет сохраняться в будущем, неизбежно возникают противоречия между законами и другими нормативными правовыми актами. В связи с этим возникает необходимость проведения последовательной работы по совершенствованию всей системы нормативных правовых актов, обеспечению ее внутренней согласованности и непротиворечивости, установлению строгой иерархии правовых актов [4; С. 89].

ЛИТЕРАТУРА

1. Алексеев С.С. Проблемы теории государства и права. – М.: Юридическая литература, 1987. – С. 147.

2. Куандыков М.К. Судебный прецедент как источник права в англосаксонской системе права: автореф. дисс. док. юр. наук. – Алматы., 2002. – С. 26.

3. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М.: Проспект, 2001. – С.269.

4. Окушева Р.Т. Проблемы соотношения законов в Республике Казахстан // Государство и право. 1998. - №2. – С. 89.

5. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. – М.: Юридическая литература, 1993. – С. 147.

6. Черниченко С.В. международное право: Современные теоретические проблемы. – М.: Международные отношения, 1993. – С. 168.