Главная  | О журнале  | Авторы  | Новости  | Конкурсы  | Научные мероприятия  | Вопросы / Ответы

К содержанию номера журнала: Вестник КАСУ №4 - 2009

Автор: Романов Андрей Алексеевич

По мнению современных теоретиков, право выступает регулятором общественных отношений. Однако данное определение не отражает сущность понятия «право» в полной мере, т.к. данное понятие носит двоякий характер. На наш взгляд, В.А. Туманов во введении книги Рене Давида «Основные правовые системы современности» дает более точное определение: «Право – это зеркало справедливости», и в то же время «Право – модель социальной организации» как средство, с помощью которого общества людей стремятся жить в соответствии с принципами справедливости.

«Суды, в свою очередь – это храмы правосудия, в которых обитают уважаемые судьи» [1]. Анализируя понятие «правосудие» на основании двух вышеуказанных понятий, можно дать следующее определение: «Правосудие – это организационно-правовая деятельность участвующих в процессе субъектов. Цель правосудия состоит в том, чтобы судьи, оперируя правовыми инструментами, восстановили справедливость и наказали виновное лицо за пренебрежение и попирание прав индивида/общества».

Из вышесказанного возникает следующий вопрос: как возникает право? По мнению юристов, право – это мыслительный процесс, который протекает в сознании индивида/общества на обыденном уровне правосознания. В соответствии с сущностью правосознания, существуют две диаметрально противоположные точки зрения дающих разные ответы на данный вопрос.

Первая точка зрения – марксистская и ленинская (объективная) – правовые воззрения людей определяются, прежде всего, их классовым положением. Однако приверженцы данной теории не могут дать ответ на вопрос, почему могут изменяться правовые воззрения людей, которые сохраняют свое классовое положение (выделено нами). Данная теория говорит об общих принципах общежития граждан одного государства. Здесь не имеет значение наличие материальных благ или их отсутствие.

Представители второй, немарксистской (субъективной) точки зрения, говорят следующее: «правосознание определяется индивидуальными предпочтениями субъекта, уровнем его культуры, религиозными взглядами, моралью и другими социальными нормами. Однако нет ответа на вопрос, почему люди с разным уровнем культуры объединяются для защиты одних и тех же правовых принципов» (выделено нами).

Ответ на эти вопросы, на наш взгляд, очевиден, объединив их в единое целое: правовые воззрения людей могут изменяться, даже если люди сохраняют свое классовое положение и индивидуальные предпочтения каждого субъекта с уровнем его культуры, религиозными взглядами, моралью и другими социальными нормами т.к. люди объединяются для защиты одних и тех же правовых принципов.

Можно дать следующее определение: право есть совокупность триады социальных норм, основывающихся на принципах справедливости и разума, а также норм, создаваемых законодателем или правоприменительной практикой судей и доктриной, а иногда и в совокупности тех или иных норм:

Другие социальные нормы (корпоративные, политические и др.), на наш взгляд, являются вторичными и вытекают из первичных социальных норм. Ответ на вопрос, почему данные нормы являются основными, очевиден. Данные нормы одна за другой появились на заре человеческой цивилизации. Первыми были нормы морали – они появились в первобытном обществе, когда мораль стала обязательной для общества, вследствие некоторые нормы морали стали правовыми обычаями. Так, в китайском обществе широко распространено конфуцианство с его идеалами справедливости, добра, приоритета морали, почитания и даже культа опытного добродетельного руководителя. Почитать, слушаться его, самому следовать моральным правилам – это направление в жизнедеятельности китайского общества является, пожалуй, самым мощным и насчитывает оно уже более двух с половиной тысяч лет.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место.

В период раннего средневековья в романо-германской системе обычай доминирует, весьма значительна была и роль тех, кто толковал правовые обычаи. Но под влиянием все шире распространявшегося реципированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. К тому же применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и правовой доктриной, на которую, как на источник права, все более активно ссылались суды при разрешении дел. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право, и в основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т.е. сферами гражданского, семейного, земельного права).

Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-Датско-Норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии.

В Швеции же король Густав Ваза решил с 1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации. Отсюда можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь, это касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Религия (идеология), в свою очередь, появилась вместе с первыми государствами, а в большинстве случаев и раньше самих государств; религия (идеология) есть ничто иное, как конгломерат морали и обычаев. Так же, как они, религиозные нормы передаются из поколения в поколения. Религия также содержит предписания, состоящие из норм морали, и традиций, предписывающих верующим, как следует жить, для того чтобы спасти свою душу. Их совокупность образует право и закон, как таковые, для романо-германской, англосаксонской правовых систем государств. Например, в мусульманской правовой системе религиозные нормы определяют брачно-семейные отношения, в частности, развод, запрет на ростовщичество, налог на поддержание религии и многие другие социальные правила поведения. Ислам закрепляет роль религиозного лидера, стоящего во главе народа, государства (в Хомейни и Иране).

Однако наряду с социальными нормами юристы также отождествляют право как дух закона и результат правоприменительной деятельности государственных органов (судов и исполнительных органов). Разделение права и закона, характерное для юристов романо-германской правовой семьи, связано с тем, что понятия право и закон различны, т.к., естественно, не всегда закон в полной мере выступает формой выражения права.

В романо-германской системе до сих пор в качестве важного источника права выступает доктрина. Именно она в течение XVII-XIX вв. помогла в разработке основополагающих принципов права. И именно ею в наши дни формируются основные понятия права, создается классификация правовой терминологии, вырабатываются методы исследования и толкования права, анализа эффективности применения норм права как в судебно-следственной, так и в административно-управленческой области. Кроме того, современные правовые теории, создаваемые доктриной, несомненно, оказывают влияние на законодателей.

Из всего вышеперечисленного мы можем сделать прямые выводы о том, что возникновение и история развития правовой системы государства свидетельствуют: на правовую систему воздействует вся духовная культура общества - религия, философия, мораль, художественная культура, наука, политика, политическая культура.

Примером, когда одна правовая система сменяет другую, является политика метрополий Испании, Франции, Великобритании. Своим колониям данные государства даровали «свободу» в обмен на то, что колонии не будут менять установленную правовую систему на какую–либо другую, для стран Африки не допускалось возвращение к традиционной правовой системе.

Одним из ярких примером тому послужила в 1787 году провозглашение независимости США, в данном государстве бывшей британской колонии с некоторыми изменениями до сих пор действует система общего права. Тем самым поддерживаются дружественные политические, экономические, правовые, дипломатические и военные отношения между США и Великобританией.

Еще одним доказательством этого является бурно протекающих финансовый и экономический кризис США и Великобритании – это одни из первых государств современности граждане, которых подверглись увольнению с работы в массовом порядке, росту инфляции и преступности.

Почему метрополии даровали независимость бывшим колониям в Америке, Африке, Азии и Австралии в обмен на сохранение своих правовых систем, представляется очевидным. В данном случае имеет место быть прямое воздействие на правосознание граждан бывших колоний, т.е. насаждение правовой культуры метрополий посредством издания нормативных правовых актов в самой метрополии и в последующем принятие аналогичных законов в бывших колониях. В данных государствах приблизительно в небольших промежутках времени возникают одинаковые пробелы в национальном праве.

На наш взгляд, можно предположить, в свою очередь, что правовая действительность ставит одинаковые проблемы для национальных законодателей схожих правовых систем, данные проблемы решаются одинаковым способом. Доказательством тому является создание модельных кодексов на территории СНГ, законодатели данных государств действуют сообща, т.к. мы в настоящее время строим романо-германскую правовую систему сообща с Российской Федерацией и другими участниками СНГ.

Еще одним примером смены правовых систем в конце ХХ века является смена романо-германской на социалистическую правовую систему и обратно, от социалистической к романо-германской правовой системе. Однако способы построения новой правовой системы, как правило, одинаковы, что партия большевиков в 1917 году, что партия демократов в 1991 году начинали построение новых правовых систем с разрушения прошлых норм морали, обычаев, религии (идеологии), отрицая поспешно прошлое.

Доказательством тому является ее установление и срок продолжительности действия. Так, например, социалистическая правовая система просуществовала более 70-ти лет, а значит, она воспитала 3 поколения людей с марксисткой сущностью правосознания. Это люди с четкой жизненной позицией, определенными моральными устоями, имеют свои традиции и обычаи, живут в соответствии с одной идеологией (религией).

Эпоха построения социалистической правовой системы предшествует началу Октябрьской революции 1917 года. Это объясняется тем, что воззрения К. Маркса и Ф. Энгельса уже в конце XIX века захватили просвещенные умы стран Европы. Сильному влиянию, естественно, подверглись принципам, заложенным К. Марксом и Ф. Энгельсом, интеллигенция и молодые дворяне, видевшие порочность самодержавной власти, основывавшейся на полицейских методах управления.

Практическое начало построения социалистической правовой системы характеризуется уничтожением прежним социальных и норм, существовавших в Российской империи. С приходом к власти члены ВКП (б) начали построение общества нового типа, путем санации из народных масс прежних социальных норм: морали (отрицается служение дворянам – все люди, независимо от рода и статуса, объявляются равными), обычаев (ликвидация оброков и податей, размежевание дворянских земель), религии (разрушение храмов, мечетей, церквей – преследования священнослужителей). Партия большевиков понимала, что, только уничтожая предрассудки прошлого, можно построить социалистическое государство.

Законодательство Российской империи также было объявлено порочным, т.к. не соответствовало новым принципам коммунистического общежития. Новое революционное законодательство было создано во многом благодаря исполнительной и правоприменительной деятельности новых государственных органов (в лице декретов как руководства к последующим действиям) и судов. Только путем творчества революционных масс, облаченных властью, был установлен должный правопорядок в обществе, в кратчайшие сроки для молодого государства.

В настоящее время Республика Казахстан и страны СНГ, строя романо-германскую правовую систему, на наш взгляд, возвращаются к началу ХХ столетия. Это обусловлено тем, что большинство государственных институтов были уже сформированы в этот период времени.

Создавая законодательство нового периода, мы, тем не менее, возвращаемся к истокам формирования правовой системы, восходя неуклонно к апогею ее развития. Так, например, принимая Конституцию 1995 года, граждане утвердили своей главной целью построение правового государства. Это является идеалом романо-германской правовой системы стран Западной Европы. Некоторые элементы правового государства и гражданского общества, безусловно, присутствуют в этих странах, однако в чистом виде пока правового государства и гражданского общества не существует ни в одной из этих стран. Однако добиться подлинной демократии возможно только при самоуправлении на небольшой территории и с небольшим населением. Мы считаем, говоря о децентрализации, что численность должна составлять не более 10-15 тысяч жителей.

Право доминирует в правовой системе, играет даже в ней роль консолидирующего фактора “центра притяжения”. Все другие ее элементы являются фактически производными от права. И всякие изменения в нем неизбежно порождают изменения во всей правовой системе или, по крайней мере, во многих ее частях.

Любопытную характеристику правовой системы и ее роли в жизни общества предложил американский юрист Лоуренс Фридмен. По его представлениям, в современном американском обществе правовая система сопровождает человека во всех его делах. Не проходит и дня – даже часа без взаимодействия личности с правом в широком смысле. Автор пишет, что правовая система вездесуща, хотя зачастую ее присутствия человек не замечает, что правовая система, подобно “большому брату”, пристально наблюдает за ним. Но в известном смысле закон постоянно смотрит на нас [2].

Правовая система непрерывно меняется, однако ее составные части претерпевают изменения с разными скоростями, и ни одна из них не меняется столь же быстро, как и другая. В то же время существуют некие постоянные, долго живущие элементы – принципы системы, которые присутствовали в системе всегда и будут такими же в течение еще длительного времени. Они придают необходимую форму и определенность целому.

Наличие правовых явлений в их системной, концептуальной организации свидетельствует об известном уровне правовой жизни общества, его правосознании, юридической образованности и т.д. Поэтому далеко не все государства имеют развитые и особенно право культурно-самобытные и целостные юридические системы, выступающие источниками накопления правовых ценностей для всей мировой цивилизации.

При переходе государством от одной правовой системы к другой главное значение имеет в этом процессе соблюдение и сохранение ценности естественных прав человека, которые являются неотъемлемыми вне зависимости от происходящих правовых, экономических и политических процессов, происходящих в государстве.

ЛИТЕРАТУРА

1. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1988. – С. 23, 29.

2. Лоуренс Фридмэн. Введение в американское право – М., 1993. - С. 103.



К содержанию номера журнала: Вестник КАСУ №4 - 2009


 © 2018 - Вестник КАСУ