Рецепция отдельных положений обычного права казахов в современном гражданском законодательстве

Современному гражданскому праву Республики Казахстан свойственна преемственность некоторых положений гражданского права иных государств, а также преемственность определенных «классических» элементов гражданско-правового характера, существовавших в предшествующие периоды его истории. Термин «рецепция» происходит от латинского слова «receptio» (т.е. прием, принятие), применяется в науке для обозначения процесса заимствования каким-либо обществом элементов культуры другого общества. «Под рецепцией обычно понимают заимствование, ассимиляцию каким-либо определенным обществом чужих культурных моделей», – пишет польский ученый Бардах Ю. [1, с. 27].

Многие ученые отмечают, что основные положения современного гражданского законодательства восходят к истокам римского права. Косарев А.И. считает, что гражданское право, современное и дореволюционное, реципировало основные положения римского права. Он утверждает, что из частного римского права в романо-германскую правовую семью пришли основные элементы обязательственного права, в том числе, и договорного. Заимствована была не только институциализация гражданского права, но и правовая конструкция и содержание многих гражданско-правовых договоров. Он пишет: «влияние Кодекса Наполеона и римского классического права обнаруживается в Своде Законов Российской империи» и далее « При разработке ГК РФ 1922 года, или тем, что в настоящее время используются ряд понятий и терминов, сложившихся в классический период римской юриспруденции контракт, деликт, деление договоров на реальные и консенсуальные» [2, с. 128].

Новицкая Т.Е. утверждает: «Происшедшая в 1991 году в СССР буржуазная революция (контрреволюция) завершившаяся в 1993 году сломом советского государственного аппарата, поставила вопрос о приспособлении гражданского права бывшего Советского Союза к регулированию уже буржуазных имущественных отношений, положение дел, или конъюнктура, складывалась таким образом, что возникла потребность реципировать институты современного западного буржуазного права, которое, в свою очередь, возникло на базе реципированного римского права» [3, с. 121].

Совершенно очевидно, что основы римского права и его правовой культуры отражены как в российском, так и в казахстанском законодательствах. О рецепции римского права правом Российской империи можно утверждать, поскольку российское законодательство заимствовало как юридическую технику, использованную в кодексе Юстиниана, так и многие его положения, еще при составлении Свода Законов Российской империи.

О влиянии римского права на обычное право казахов нет никаких достаточно веских аргументов, поскольку римское частное право было идеально приспособлено к товарно-денежным отношениям, в основе которых лежало общественное разделение труда и частная собственность. Ни разделения труда, ни частной собственности казахская община не знала.

При исследовании вопроса о заимствовании правовых положений иных правовых систем в современном гражданском законодательстве Республики Казахстан вполне оправданными и обоснованными представляются задачи, которые были поставлены составителями Гражданского кодекса Республики Казахстан в 1994 году. Оценивая современное социально-экономическое, политическое состояние Республики и духовный потенциал ее народа, они указывают, что «далеко не все законодательные правила, даже самые современные, могут быть перенесены в законы нашей Республики, отражающие особенности ее истории, традиций, экономики и других условий, пренебрегать которыми недопустимо». Данное утверждение, по нашему мнению, нисколько не означает попытку казахстанского законодателя при правовом оформлении сложившихся социально-экономических отношений пойти по собственному пути, без учета сложившихся в цивилизованном мире стандартов и общепризнанных принципов. При этом речь не идет и о прямом заимствовании объективно устаревших, отживших правовых норм, тем более об их реставрации.

Поэтому существование различных национальных правовых систем, имеющих однородные правовые понятия, не позволяет утверждать о приоритете римского права над традиционными и правовыми институтами казахского обычного права

За более чем вековое вхождение в состав сначала – Российской империи, а затем СССР, состав и структура казахского общества значительно изменились. Постепенно Казахстан превращался в полиэтнический регион, главным образом за счет миграционных процессов. Это не могло не сказаться на содержании правовых норм, регулирующих общественно-экономические процессы.

Исторический анализ роли и сущности гражданского права позволяет обосновать тезис о необходимости учета опыта, достигнутого в регулировании отношений в традиционном казахском обществе. В современном гражданском праве нашли отражение нравственные начала, свойственные гражданскому праву казахов, как добросовестность, справедливость разумность. Современное гражданское право имеет множество норм, которые прямо или косвенно содержат в своей основе нравственные начала. Указание в национальном гражданском праве на требование разумности и справедливости в регулировании общественных отношений свидетельствуют об их возрождении. Это стало далеко не случайным, поскольку какое бы влияние интеграционные процессы ни оказывали на формирование современного национального права, истоки народных обычаев, обычные нормы, составляя основу казахского менталитета, должны в большей степени оказывать формирующее влияние на национальную систему права. Основанная на общечеловеческих ценностях, исторически сложившаяся норма обычного права является неотъемлемой частью этнической культуры казахов, которая под влиянием известных исторических процессов, была реформирована. И только после обретения Казахстаном независимости появилась реальная возможность возродить и официально признать естественные привычные институты правил поведения. Современный период характеризуется тем, что не только в Казахстане, но и в других странах активизировалась проблема обычного права. Необходимость выработки доктрины обычного права и пределов его применения – задача для правовой науки. В этом направлении уже имеются значительные теоретические разработки. Так, Алимжан К.А. полагает, что наиболее приемлемым основанием для применения норм обычного права является судебная практика высшего судебного органа страны – Верховного Суда Республики Казахстан [4].

Все это говорит больше не о реставрации в современном законодательстве Республики Казахстан норм традиционного казахского права, а об исторической преемственности права, свидетельствующей о возрождении общечеловеческих цивилизованных правил и принципов осуществления экономической и хозяйственной деятельности в нашем государстве. В вопросе же конкретного нормативного регулирования правоприменительной деятельности в сфере гражданского права, по нашему мнению, нужно исходить из соображений практической целесообразности, а не сиюминутной выгоды или политической конъюнктуры. Любые крайности, например, чрезмерное увлечение иностранными правовыми моделями и модернизациями или, напротив, тяга к консерватизму в условиях современного Казахстана могут привести к непредсказуемым последствиям.

Вместе с тем, законодатель еще не в должной степени обращается к истокам обычного права, он еще сравнительно мало ввел в его юридическую конструкцию обычных правил и норм. Чрезмерное увлечение западной терминологией в современном гражданском праве способствовало тому, что в гражданско-правовой лексикон национальной правовой системы вошли иностранные термины и наименования. Примеров тому множество. Например, слово «лизинг», заменяющий слово «аренда» в Гражданском кодексе РК, имеет английское происхождение, слово «франчайзинг» – французское.

Безусловно, вхождение Казахстана в мировое сообщество требует идентификации многих юридических конструкций. Однако автор считает, что законодатель, осуществляя процесс нормотворчества, не должен забывать о национальном менталитете, национальной особенности такого уникального явления культуры, каким являлось обычное право казахов.

Гражданский кодекс РК – это внутригосударственный законодательный акт, и его применение ограничено территорией Республики Казахстан, где должна быть преимущественно использована традиционная национальная терминология. Введение в законодательные акты исконно национальных наименований договоров, как айырбас жалдау, сауын, кепиль и других только бы способствовали возрождению национальной правовой культуры. Использование же иностранных наименований более всего уместно в международном частном праве.

Теперь следует обратиться к фактам и на примере показать наличие элементов схожести обычного права казахов, регулирующих гражданско-правовые отношения, с элементами современного гражданского права.

Например, вопрос о наличии институтов в обычном праве казахов. Этот вопрос возник в Новое время, в XIX веке в период активной систематизации законодательства, как в России, так и в Европе. С точки зрения структуры гражданско-правовых институтов единства его элементов и совокупности норм, регулирующих общественные отношения, автор считает, что обычное право казахов было подвергнуто делению на институты, но, поскольку это право было устным правом, то наличие институтов в обычном праве казахов подтверждается наличием внутренней связи его структуры, его элементов.

Обычно-правовые нормы, регулировавшие гражданско-правовые отношения в традиционном казахском обществе, были уникальны, поскольку, с одной стороны, они были однородны по своей внутренней связи, с другой стороны, имели внешнюю связь с другими нормами и могли быть применимы к иным сферам общественных отношений (уголовным и брачно-семейным). В этой связи следует выделить особенность правовых норм, регулирующих договорные отношения в казахском обществе – их универсальность.

О наличии в обычном праве казахов такого института гражданского права, как договорное право, которое отражено в современном гражданском законодательстве, свидетельствуют как нормативные источники казахского обычного права, так и исследования, осуществленные казахскими и русскими учеными прошлых столетий.

Периодически казахские ханы предпринимали попытки кодификации обычного права. Так, объективированные в общественном сознании нормы обычного права нашли свое отражение в писанном обычном праве в таких сборниках, как «Уложения Касым-хана» и «Жеті Жарғы», проливающих свет на существование правовых норм, регулирующих договорные отношения в казахском обществе.

«Уложения Касым-хана» состояли из пяти разделов, каждый из них кодифицировал правовые обычаи по однородности их применения. Одним из разделов был раздел, которым регулированию были подвергнуты обязательственные правоотношения, в составе которых упомянуты и нормы по вопросу заключения и исполнения отдельных видов договоров: договоров купли-продажи, мены, займа, дарения. Характерной чертой данных обязательственных отношений было то, что регулированию подвергались внутри- и межобщинные отношения, поскольку в условиях патриархального натурального хозяйства отношения возникали внутри отдельно взятого социального общества.

Например, в «Уложении Касым-хана» достаточно сказано о меновых отношениях, определены элементы договора мены, такие, как правосубъектность сторон, свобода договора, тогда как в «Жеті Жарғы» нет упоминания об этом договоре, достаточно распространенном в казахском обществе.

Исследователи казахского обычного права практически сходны во мнении в том, что казахское обычное право в течение нескольких столетий развивалось, в основном, на базе натурального замкнутого хозяйства. Безусловно, проходивший через территорию Казахстана Великий Шелковый путь способствовал развитию хозяйственных связей с другими народам, обогащал процесс развития общинных отношений. Однако регулирование общественной жизни, в основном, касалось внутриобщинных или межобщинных бытовых вопросов. В процессе многовекового развития правовой системы у казахов происходил естественный отбор обычных норм, регулирующих отношения, которые способствовали удовлетворению потребностей кочевого образа жизни и натурального хозяйства. Вот почему в основных источниках обычного права практически отсутствуют нормы, регулирующие капиталистические товарно-денежные отношения вплоть до ХIХ века. Имевшее место в обычном казахском праве гражданское право было патриархальным. Назначение договоров в казахском обществе, особенно до присоединения Казахстана к России сводилось, в основном, к удовлетворению необходимых бытовых потребностей членов общины, что объясняется сравнительно небольшим их числом. После присоединения Казахстана к России в результате расширения сферы товарообмена, появления новых источников права правовое регулирование договорных отношений получило новый импульс в виде возникновения новых видов гражданско-правовых договоров.

Основным регулятором отношений по передаче и обмену продуктов был договор купли-продажи. Если в традиционном казахском обществе он был направлен на удовлетворение личных нужд, то после присоединения Казахстана к России он приобрел черты коммерческого договора, где извлечение прибыли стало основной целью при заключении данного договора. Предметом договора, в силу натурализации хозяйствования, был скот. Схожесть элементов обычного договорного права с элементами, договорного права современного гражданского законодательства, по нашему мнению, свидетельствует о высокой степени правосознания казахского народа, способного в условиях натурального хозяйствования определить именно те классические элементы договора, которые способны отразить его основную гражданско-правовую сущность.

Также следует указать на то, что наиболее используемый из договоров также был договор мены (айырбас), который сегодня закреплен в действующем законодательстве и широко используется в практической деятельности. Не нашедший отражения в «Уложении Тауке-хана», он, тем не менее, в конце XVI – начале XVII веков стал наиболее распространенным видом договора. Это объяснялось расширением хозяйственных связей кочевников с другими народами и необходимостью обмена своего продукта на продукты ремесленников, а также продукты, привезенные купцами из России, Китая и других регионов Центральной и Восточной Азии, а также тем, что по территории Казахстана проходил Великий Шелковый путь, способствовавший активизации данного товарообмена. Данный договор преследовал цель обмена имеющихся излишек продуктов, скота и других предметов быта между членами общины и между общинами. В результате проникновения в казахскую степь русских, китайских купцов предметами мены стали со стороны казахов скот и продукты животноводства, а со стороны купцов – продукты первой необходимости.

Правовые обычаи по поводу договора мены получили свое отражение и в более поздних материалах исследователей казахского обычного права.

Андреев И.Г. в книге «Описание Средней орды киргиз-кайсаков» приводит несколько примеров о данном договоре. Он пишет о том, что для заключения договора мены существовали специальные меновые дворы, и указывает о пунктах их дислокации. Предметом договора являлись различные товары: «торги же в крепости Семипалатной производят бухарцы, ташкенцы, и кашкарцы, которые вывозят разных шелковых материй, яко то канфы, фанзы, бархаты, ленты, шелк, чай, из зверей рысей, барсов, куниц, мерлушку; от киргизцев же при торгах получаются лошади и рогатый скот, бараны, овчины, мерлушки, и разные платья, как то: армянки из верблюжьей шерсти тканые, яки из конских кож, войлоки. С российской же стороны отпускаются разные чугунные и железные вещи, котлы, таганы, чугунки, капканы, олово, воск, сахар, и прочия как российские, так и немецкие товары» [5, с. 87-88]. Содержание договора мены, так же, как и договора купли-продажи, выражалось в определении его существенных условий: предмета мены, эквивалентности обмениваемых товаров, прав и обязанностей сторон.

В обычном праве казахов существовали договоры ссуды, займа, найма и хранения. Договор ссуды существовал в двух видах. По одному из них предметом ссуды была передача дойного скота во временное пользование. Данный договор назывался сауын. Правом должника по данному договору было то, что он мог пользоваться молоком. Помимо этого, на нем лежала обязанность ухода за скотом и возврата через некоторое время с приплодом. Этот вид договора отмечен Маковецким П.Е. [6, с. 364-365]. Другой вид ссуды получил распространение после присоединения Казахстана к России. Этот вид договора ссуды отмечен Зимановым С.З.: «Развитие долговых отношений находилось в прямой связи с распространением ростовщичества. Для уплаты денежных сборов или других надобностей рядовые казахи брали у купцов или богатых деньги под проценты. Размер годовых процентов превышал размер ссуды. Жители пограничных оседлых районов, торговцы часто отдавали хлеб нуждающимся казахам в долг с условием отработать за это определенное время в хозяйстве кредитора. Подобная связь не только гарантировала получение рабочей силы в период проведения сельскохозяйственных работ. Более того, она была выгодна тому, кто выдавал ссуду, поскольку получающий ее нуждался в ней. С развитием товарно-денежных отношений получает известное распространение «ссуда денег и товаров под бараны» [7, с. 230].

Договор займа является одним из древнейших договоров, нашедший закрепление еще в обычном праве казахов и в Своде законов Российской империи. В первом разделе была дана характеристика договора займа, используемого в обычном праве казахов. По своей юридической сущности, договор займа обычного казахского права ближе к конструкции договора, используемого в условиях рыночных отношений, нежели в условиях социалистического способа производства. Так, при социализме договор займа носил безвозмездный характер. Согласно действующему гражданскому законодательству, договор займа может быть как возмездный, так и безвозмездный, что имело место и в обычном праве традиционного казахского общества.

Договор хранения назывался аманат. Вещи и скот передавались за вознаграждение на хранение на срок, определенный сторонами. Договор хранения имел место в том случае, когда необходимо было в связи с перекочевками, отъездами из аула для торговли или мены передать на хранение имущество, представляющее ценность. Как правило, хранителем было лицо, пользующееся уважением и доверием с последствиями, предусмотренными для данного преступления.

Договор займа имел цель получения предметов в пользование, как правило, движимых. К этому договору прибегали бедные казахи, которые занимали предметы первой необходимости. Как правило, долг по займу погашался скотом. В период расширения хозяйственных связей и введения в оборот русских денег предметом займа стали и деньги. Если заем был в виде скота, то стороны заранее договаривались, какой скот и по какой цене будет возвращен.

Гродеков Н. в своих заметках указывает на существование договора займа. Распространенным был продиктованный условиями кочевой жизни договор «сауын ат май», предусматривавший передачу скота в аренду беднякам для перекочевок. Данный договор содержал жесткие условия его исполнения, поскольку плата за данный договор предусматривалась будущим приплодом. Если такового не было, то арендатор обязан был отработать на хозяина скота или его родственников. Существенными условиями данного договора были предмет договора, цель договора и плата по договору за аренду скота.

Широко применялся и договор поручительства. Существовал обычай ерге кепіл уледі, означавший: «за человека умирает поручитель». Обязательства из договора поручения по выплате долга вытекали из устного соглашения между двумя лицами, из которых поручитель, как правило, было постороннее лицо.

В повседневной жизни казахов для выполнения определенных работ применялся договор подряда. В соответствии с договором подряда, работник по заданию заказчика выполнял определенный объем работ, получая за это вознаграждение согласно договору. Перечень этих работ был невелик и ограничивался требованиями повседневного быта казахов. Это были работы по обработке кожи, доению коров, кобылиц и верблюдиц, пастьбе скота. Это только небольшая часть гражданско-правовых договоров, которые были использованы в казахском обществе и в современном законодательстве получившие свое дальнейшее закрепление с учетом многих факторов современности.

Обязательственные правоотношения обычного права казахов, содержанием которых были взаимные права и обязанности сторон, являлись основанием возникновения договора. Одним из условий действительности договора является, как прежде, так и сейчас, его форма. Большинство договоров в казахской общине заключались в устной форме. И только с развитием экономических отношений и расширением товарообмена между народами договоры стали отражаться в письменных документах. Однако письменная форма договоров имела место относительно крупных размеров, касалась всего рода, заключались только между ханами и султанами. Материалы, собранные Гродековым Н.И., свидетельствуют о том, что расписки по долговым обязательствам применялись достаточно часто. Если имели место расписки по договорам, как правило, присяга не применялась. Заключение и исполнение договоров основывалось, в основном, на моральных принципах, порядочность сторон по исполнению практически не подвергалась сомнению. Данное качество, в основном, и было гарантией надежности и прочности договора. Поскольку договоры заключались в устной форме, то гарантом их действительности мог выступать свидетель, моральные качества которого также вызывали доверие и уважение в общественном мнении. Устная форма договора в обычном праве называлась береке [8, с. 271]. Неисполнение договора считалось делом бесчестным: «увадасы джокта – иман джок; иманы джокта-худай джок», т.е. «кто не сдержит слова, у того нет веры; у кого нет веры, у того нет Бога» [8, с. 361]. Таким образом, характеристика личности и слово чести при заключении договора имели существенное значение.

Процедура заключения договора имела единую структуру: выполнение определенных действий и ритуалов, произнесение определенных слов. Например, для того, чтобы договор купли-продажи считался заключенным, достаточно было выполнить установленные правила: пожать друг другу руки и произнести для данного случая слово «береке тап».

К сторонам, участвующим в договоре, предъявлялись определенные требования относительно их дееспособности. Так, для действительности заключенного договора необходимо было, чтобы лицо, его заключающее, было в полном сознании и совершеннолетии. Кроме того, лица, заключающие договор должны быть мужского пола. Женщины в договорных отношениях не участвовали, не могли они быть и свидетелями.

В обычном праве существенное место занимали нормы, регулирующие ответственность за неисполнение обязательств. В этом случае основой формой ответственности было возмещение причиненного ущерба, иначе говоря, стороне возмещались убытки в виде реального действительного ущерба, ответственность носила компенсационный характер. Кроме того, ответственность за неисполнение договорных обязательств существовала и в виде штрафа. Штраф мог быть применен как один, так и совместно с возмещением ущерба. Следует заметить, что современное гражданское законодательство также предусматривает две формы гражданско-правовой ответственности. Это возмещение вреда и взыскание неустойки (штрафа). Что касается такой формы ответственности, как возмещение упущенной выгоды, содержащейся в действующем гражданском законодательстве, казахское обычное право не знало.

Существовал большой их выбор, что обеспечивало, с одной стороны, большой простор для действия суда и судей, а с другой стороны – налагало на судей особую ответственность за логическое, деловое и нравственное обоснование своего решения при выборе варианта ответственности. Ответственность наступала за нарушение договорных обязательств, за неисполнение договора чаще всего в виде возмещения причиненных убытков и взыскание штрафа, о чем наглядно свидетельствует исследованные выше материалы по казахскому обычному праву. Совместно с возмещением ущерба, мог применяться и штраф. Поскольку ответственность по обычному праву казахов не была подразделена на виды и формы, штраф применялся при совершении преступления, при нарушении обязательств по договору, а также в брачно-семейных отношениях, его размер зависел от степени виновности и тяжести совершенного деяния.

Ответственность наступала с учетом личности нарушителя. В том случае, если он ранее зарекомендовал себя недостойным исполнителем принятых на себя обязательств, мог быть применен штраф, совместно с возмещением ущерба. Характерно то, что ответственность по обычному праву носила коллективный характер. Неисполнение долговых обязательств должником бременем ложилось на родственников или аульную общину. Норма обычного права обязывала оказывать помощь однообщиннику в случае уплаты им долга, штрафов, калыма. Недостающая сумма после уплаты самим должником раскладывалась между членами общины. Это свидетельствует о том, что формы ответственности, которые применяются действующим гражданским законодательством как возмещение реального вреда и уплата штрафа, применялись и в казахской общине.

При наступлении ответственности большое значение имела степень родства, поэтому результаты обзора гражданско-правовой практики суда биев, позднее – уездных судов, проведенные исследователями обычного казахского права и использованные в работе, показали, что главное значение имела не ответственность в отношении конкретного нарушителя по договору, а семейная, коллективная ответственность, когда за должника отвечали его родственники. В основе решения лежали моральные нормы, дающие основание поступать справедливо.

При возмещении ущерба, причиненного при правомерном использовании чужой вещи (например, утрата вещи, правомерно переданная в пользование хранителю), действовало правило возмещения ущерба поровну. Если истец считался в обществе хорошим человеком, бий мог удовлетворить его требования и без предоставления доказательств. Для возмещения ущерба, в случае неисполнения договорных обязательств, достаточно было самого факта причинения ущерба. В действующем гражданском законодательстве эти виды ответственности называются солидарной и субсидиарной. Исходя из этого следует, что гражданское право казахского общества было уникально и своеобразно по своему содержанию, демократично по своей природе. Это было предопределено всей правовой системой обычного казахского права. Оно отразило особенности жизни казахского этноса, процессы товарообмена и хозяйствования, источником которого были народные обычаи и традиции, передававшиеся из поколения в поколение и признаваемые государством.

Виды договоров, их определенная система позволяют утверждать о наличии обычного договорного права казахов, обладающего универсальными свойствами. Все это говорит больше не о реставрации в современном законодательстве Республики Казахстан норм традиционного казахского права, а об исторической преемственности права, свидетельствующей о возрождении общечеловеческих цивилизованных правил и принципов осуществления экономической и хозяйственной деятельности в нашем государстве.

ЛИТЕРАТУРА

1. Bаrdаch J. Lа rесеptiоn dаns I’histоirе dе I’e tаt et du drоit // Lе drоitrоmаin еt sа rесеptiоn еn Eurоpе. Vаrsоviе, 1978, Р.27, /141, 27.

2. Косарев А.И. Этапы рецепции римского права //Советское государство и право, 1983, № 7, С.121-127.

3. Новицкая Т.Е. К вопросу о так называемой рецепции римского права // Вестник МГУ. Серия 11. Право, 2000, № 3, С. 121-134.

4. Алимжан К.А. Обычное право как форма права. Автореф. ... канд. юр. наук: 12.00.01. Алматы, 1999, 29 с.

5. Андреев И.Г. Описание средней орды киргиз-кайсаков. Алматы, 1998, 280 с.

6. Материалы по казахскому обычному праву. Алматы, 1996, 208 с.

7. Зиманов С.З. Политический строй Казахстана конца XVIII и первой половины XIX веков. – Алма-Ата, 1960.

8. Гродеков Н.И. Киргизы и кара-киргизы Сырдарьинской области. Ташкент, 1889, Т.1, 298 с.